Las Cláusulas Excepcionales en la Contratación Estatal.

 

Las cláusulas excepcionales entendidas como aquellas disposiciones contractuales que otorgan ostensibles ventajas a uno de los extremos de la relación jurídica, y que están radicadas exclusivamente en cabeza de las entidades públicas contratantes. Estas cláusulas se conciben también como uno de los medios de control con los que cuentan dichas entidades para ejercer el control y vigilancia en la ejecución de los contratos estatales, en procura de dar cumplimiento al objeto contractual y, por ende, a los fines esenciales del Estado.

 

La contratación estatal se constituye en el segmento a través del cual se materializa la inversión pública de la mayor cantidad de recursos del Estado, es por esto qué al llevarse a cabo, este implícito de por medio la realización de los fines estatales, y en ese orden de ideas, es razonable que tal actividad esté sometida a múltiples y rigurosos controles, siendo varios de ellos previstos en el estatuto de la contratación pública:  “...Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…) pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión (…) En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente”[i].

 

Esto es posible debido a que el contrato estatal se caracteriza por estar gobernado fundamentalmente por normas de derecho administrativo, tanto en la etapa previa a su formación, como durante su ejecución y en su fase de revisión por eventuales demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Niño, 2011).

 

Las cláusulas excepcionales se constituyen como una de las prerrogativas a través de las cuales la Administración Pública deja entrever su posición de superioridad frente a sus cocontratantes, lo cual implica una ruptura del principio de igualdad que suele caracterizar los contratos privados y las relaciones jurídicas entre particulares. Estas cláusulas también otorgan a las entidades públicas contratantes, algunos privilegios que le permiten desarrollar ciertas actuaciones, con la potestad de hacerlas cumplir oficiosamente, es decir, sin necesidad de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su condición de juez natural del contrato estatal.

 

La aplicación de tales disposiciones ajenas al derecho común está prevista en principio como uno de los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y, en consecuencia, su finalidad exclusiva es la de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a cargo de dichas entidades. Las potestades excepcionales se establecen para garantizar que el contrato estatal se cumpla a cabalidad, o para asegurar la continua prestación del servicio después de terminado el contrato.

 

En razón de “La Cláusula de Reversión”, la cual se encuentra regulada esencialmente en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, es que una vez el término de ejecución del contrato de concesión haya finalizado, los bienes afectos al contrato de concesión deberán ser entregados o transferidos al Estado.

 

El artículo 19 de la Ley 80 de 1993, define la reversión en los siguientes términos: "...en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”.

 

Sobre la justificación de la inclusión y gratuidad de la cláusula de la reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado, el Gobierno Nacional, desde la exposición de motivos al proyecto de la Ley 80 de 1993, había manifestado que: “...se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran totalmente amortizados”.

 

Por regla general, los contratos de concesión tienen un plazo de ejecución amplio e incluyen diferentes esquemas de retribución que le permiten al concesionario, explotar un servicio público por su propia cuenta y riesgo, para así recuperar su inversión al cabo de un tiempo. Estos esquemas son tenidos en cuenta desde el momento en que el futuro concesionario formula y presenta su oferta económica durante el proceso de selección, por lo que deberían incluir los costos de todos aquellos bienes y elementos que el privado planea utilizar para la prestación del servicio público, por lo menos hasta la terminación del proyecto.

 

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, manifestó en que la reversión es consustancial al contrato de concesión, y por tal razón, quien participa en un proceso contractual de tal naturaleza, entiende y acepta desde el principio tal condición. Es por ello que la cláusula de reversión no puede ser entendida como si se tratase de una expropiación sin indemnización, sino por razones de equidad: “...la expropiación sin indemnización tiene naturaleza constitucionalidad, es decretada por decisión del legislador y exclusivamente por razones de equidad, razón por la cual no se aplica -como en los demás casos de expropiación-, a título de sanción por la conducta del propietario sino en desarrollo del principio constitucional de prevalencia del interés común. Contrario a lo que sucede en la reversión, no existe consentimiento por parte del sujeto expropiado ni acuerdo entre expropiante y expropiado, pues su finalidad es el interés público. Siendo entonces la cláusula de reversión de carácter contractual, producto de una norma jurídica y de un pacto libre y voluntario entre las partes que suscriben el convenio, mal podría especularse, como lo hace el actor, que con ello se desconozca la propiedad privada”[ii].

 

Así, como lo ha establecido la Corte Constitucional, la gratuidad de la reversión se justifica en tanto que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio al momento de pactar el contrato, y particularmente su vigencia.

 

Sin embargo, la cláusula de la reversión, particularmente en los contratos de concesión de obra pública, tiene un desarrollo normativo limitado, especialmente en el caso de los contratos de concesión celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012 o el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas: “...En los contratos para la ejecución de Proyectos de Asociación Público Privada se deberán especificar los bienes muebles e inmuebles del Estado o de los particulares, afectos a la prestación del servicio o a la ejecución del proyecto, que revertirán al Estado a la terminación del contrato y las condiciones en que lo harán”[iii].

 

En tal virtud, para este último caso no existen criterios definidos para determinar, al momento de finalizar el plazo contractual, qué se entiende por bienes “directamente afectados” a la concesión, más allá de su inclusión en el esquema financiero inicial. Lo anterior cobra importancia cuando el contrato se termina anticipadamente y no se prevé una solución puntual, especialmente cuando lo que invirtió el contratista no se alcanzó a amortizar.

 

Hay una omisión legislativa también en casos que, se trata de bienes que aunque están relacionados con la concesión para la prestación del servicio público, pero que son de uso ocasional o no son esenciales para la prestación del mismo.

 

Si bien hay una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, que justifica la negación de una compensación en la reversión en los contratos de concesión de obra pública, ambos casos mencionados  evidencian la necesidad de establecer criterios objetivos que, por una parte le permitan al contratista tener certeza sobre su inversión, y por otra, le permitan a la entidad contratante superar sin retrasos la etapa de liquidación del contrato, prestar eficientemente los servicios públicos y garantizar el interés general al término de la concesión.

 

BIBLIOGRAFÍA.

Niño, A. (2011). Contratación estatal. Cláusulas excepcionales en contratación estatal. Bogotá, Colombia: Universidad de la Sabana.

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[i]      Artículo 14 de la Ley 80 de 1993. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual.

[ii]     Sentencia C-250 de 1996. Corte Constitucional. Magistrada Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara.

[iii]    Artículo 31 de la ley 1508 de 2012.