El ABUSO DEL DERECHO EN INCAPACIDADES LABORALES.

El reconocimiento económico por incapacidades temporales, derivadas de eventos en salud -sin importar el origen-, se contempla dentro del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y, dependiendo de la severidad de la afectación en la salud del cotizante, estas prestaciones pueden llegar a abarcar indemnizaciones o pensiones por invalidez según la Ley 100 de 1993, respaldada por el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

El hecho de que estas contingencias en salud impliquen aspectos monetarios, ha conducido con el paso del tiempo a la detección de conductas en donde el trabajador o afiliado busque obtener ganancias secundarias injustificadas que afectan la sostenibilidad financiera del sistema, además de incrementar el ausentismo en las empresas, disminuyendo la productividad y el aporte que las personas pueden generar a la sociedad, según la Ley 599 de 2000.

 

El Ministerio del Trabajo tipificó estas conductas con el término de “Abuso del Derecho” en los decretos 1333 de 2018 y 1427 de 2022, bajo el concepto de que la salud es un derecho fundamental según la legislación del país, pero como todo derecho debe ser utilizado con racionalidad y manera responsable por parte de los ciudadanos, con el fin de no afectar el goce de estos mismos derechos por el resto de la sociedad de la Ley 1751 de 2015.

 

La prórroga de reintegro laboral.

La primera conducta señalada como abuso del derecho en la prórroga de incapacidades, tanto en el decreto 1333 de 2018 como en el decreto 1427 de 2022, sucede:

“...1) Cuando se establezca por parte de la EPS o EOC que el cotizante no ha seguido el tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no asista a las valoraciones, exámenes y controles o no cumpla con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación en al menos el 30% de las situaciones descritas (...). Las conductas descritas en los numerales 1, 2 y 6 deberán ser resueltas por la EPS o EOC”.

 

Esta causal afecta principalmente a la entidad que brindó la atención, ya que, en este caso, el trabajador que evade el tratamiento sin razones justificadas busca principalmente dilatar el proceso de recuperación con el fin de evitar un levantamiento de la incapacidad y, por consiguiente, un reintegro laboral, ya que ven más beneficioso continuar percibiendo los ingresos económicos derivados de la Incapacidad que reincorporarse a sus labores.

 

Los mismos decretos regulan las causales de suspensión o no reconocimiento de pago de la incapacidad por enfermedad general:

“...cuando la EPS o EOC, o la autoridad competente, según el caso, determine que se configuró alguna de las causales de abuso del derecho”.

 

El procedimiento sancionatorio al trabajador varía dependiendo de la conducta detectada. En esta causal prima la negligencia del trabajador en su proceso médico y de rehabilitación, por lo que se realiza por parte de la EPS un acercamiento, en donde en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles deberá explicar el motivo por el cual no asiste a las citas a las cuales ha sido requerido, y firmar un documento en donde se compromete a retomar su tratamiento médico. En caso de que el trabajador no responda al requerimiento o reincida en la conducta, la EPS podrá suspender el pago de incapacidades durante el tiempo que dure tal situación.

 

El fraude en la obtención de la incapacidad.

Las otras conductas señaladas como abuso del derecho en la prórroga de incapacidades, tanto en el decreto 1333 de 2018 como en el decreto 1427 de 2022, suceden:

“...3) Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad, para lo cual el caso se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes, quedando obligado a ello quien detecte tal situación (...) 5)  Cuando se detecte fraude al otorgar la certificación de incapacidad (...) las correspondientes a los numerales 3, 4, 5 y 7 serán puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, aportando las pruebas con que cuenta, a fin de determinar la posible existencia de hechos punibles y su eventual traslado a la Jurisdicción Penal”.

 

Estas causales se pueden englobar dentro de las situaciones que implican fraude en el proceso de obtención de la incapacidad. En este escenario existe afectación tanto de la institución de salud como del empleador, ya que evade la posibilidad de un reintegro laboral, ya que si este paciente fuera sometido a una valoración médica rigurosa lo más seguro es que no cumpliría los requisitos médicos para seguir incapacitado.

 

El trabajo conjunto entre el empleador y la entidad de salud es clave en este apartado, pues el empleador es el primer actor que tiene contacto con la incapacidad cuando es recibida por parte del trabajador y, por lo general, es quien emite la primera alerta sobre la autenticidad del documento. Es deber tener en cuenta que el artículo 16 de la resolución 2346 de 2007 indica que “...en ningún caso, el empleador podrá tener acceso a la historia clínica ocupacional” y el artículo 2 de la resolución 1918 de 2009 indica que:

“...en ningún caso, los empleadores podrán tener, conservar o anexar copia de las evaluaciones médicas ocupacionales y de la historia clínica ocupacional a la hoja de vida del trabajador”.

 

Es por esto por lo que, solicitar la historia clínica por parte del trabajador, con el argumento de verificar veracidad de la incapacidad va en contravía de la ley, siendo explicito en decreto 1427 de 2022. Es por esto por lo que se debe contactar a la entidad emisora de la incapacidad para que, esta última informe si efectivamente el trabajador acudió a la consulta médica y se le expidió la incapacidad en las fechas que reposan en el documento.

 

La actuación sobre esta conducta queda a discreción tanto de la EPS como del empleador, además de la suspensión del pago de las prestaciones, denunciar penalmente al trabajador ante la Fiscalía General de la Nación, como se mencionó anteriormente, ya que la falsedad en documento es un delito tipificado como tal en la normatividad colombiana; en estos casos, el intercambio de información entre la EPS y el empleador es fundamental, con el fin de dar robustez al material probatorio y así evitar que los procesos sean archivados por falencias en su sustentación o violaciones al debido proceso.